대법원 2005. 6. 16. 선고 2002후1225 전원합의체 판결은 ‘상표법 제73조 제1항 제2호에 정한 실사용 상표와 타인의 상표 사이의 혼동 유무는 당해 실사용 상표의 사용으로 인하여 수요자로 하여금 그 타인의 상표의 상품과의 사이에 상품 출처의 혼동을 생기게 할 우려가 객관적으로 존재하는가의 여부에 따라 결정하면 충분하므로, 그 타인의 상표가 당해 등록상표의 권리범위에 속하거나 상표법상의 등록상표가 아니더라도 그 혼동의 대상이 되는 상표로 삼을 수 있다’고 판시하였다.
상표법 제73조 제1항 제2호는 상표권자가 고의로 등록상표의 사용범위에 속하는 유사상표를 사용하여 대상상표와 오인, 혼동을 일으키게 하여 타인의 상표의 신용이나 명성에 편승하려는 경우 누구나 등록상표의 취소를 청구할 수 있도록 하여 거래자와 수요자의 이익 및 대상상표를 사용하는 자의 영업상의 신용과 권익을 보호함에 그 취지가 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98후423 판결 등). 그런데 대법원은, 그 대상상표의 적격에 관하여 대상상표가 미등록이거나 등록상표보다 후에 등록된 것이라면, 대상상표는 등록상표의 권리범위확인심판으로 그 사용이 금지되어야 할 것이기 때문에 위 규정의 오인, 혼동 판단의 대상상표가 될 수 없다고 판단하여 왔는데(대법원 1988. 5. 10. 선고 87후87, 88 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97후68 판결), 위 전원합의체 판결에서는 대상상표의 등록 여부는 위 제2호의 요건 판단에 있어서 아무런 관련이 없고, 상표법상의 등록상표가 아니거나 등록상표의 권리범위에 속하여 미등록상표이거나 장차 무효가 예상될 수 있다고 하더라도 대상상표에 해당한다고 보았다. 위와 같은 상표의 부정사용에 의하여 등록취소를 청구할 수 있도록 한 제도의 취지, 동 조항은 누구나 취소심판을 청구할 수 있는 공익규정인 점, 명문 규정 상 대상상표의 요건에 아무런 제한이 없는 점, 대상 적격의 문제는 출처 혼동의 야기 여부라는 위 규정이 정한 요건 내에서 충분한 고려가 가능한 점 등을 감안하면 대법원의 판단을 충분히 수긍할 수 있다 할 것이다.
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진성국제특허법률사무소에서
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